In materia di affidamento dei figli minori in caso di separazione o divorzio vige in Italia, in virtù della Legge n. 54/2006, il principio generale dell’affidamento dei figli minori condiviso o congiunto ad entrambi i genitori. Analogo principio si applica laddove il Giudice sia chiamato a disporre l’affidamento dei figli nati da genitori non sposati.
Residua quale ipotesi eccezionale l'affidamento esclusivo ad uno di essi, da disporsi solo quando l'affidamento ad entrambi si riveli, in concreto e per ragioni accertate, contrario all'interesse della prole. L’affidamento esclusivo dunque deve essere sorretto da una puntuale motivazione in ordine, non solo al pregiudizio potenzialmente arrecato ai figli da un affidamento condiviso, ma anche all'inidoneità del genitore affidatario.
Nella pratica, però, il confine tra affidamento condiviso ed esclusivo è labile e sfumato ed è ormai chiaro che l'affido esclusivo non equivale a un potere assoluto sui figli. L'art. 337 quater c.c., infatti, prevede che, anche ove i minori siano affidati in via esclusiva a un genitore, “e salvo che non sia diversamente stabilito” le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi e il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione, ricorrendo eventualmente al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.
In sostanza, l'affidamento esclusivo attribuisce al genitore affidatario solo il potere di prendere in autonomia le decisioni di ordinaria amministrazione, mentre per quelle rilevanti è comunque obbligato a consultare il genitore non affidatario.
Di fatto, si assiste a una contraddizione in termini: il genitore viene considerato pregiudizievole all'interesse dei figli ma poi può influenzarne in modo rilevante la vita. Tuttavia, il legislatore non ha definito compiutamente le conseguenze di un affido esclusivo in ordine alla responsabilità genitoriale, così demandando di volta in volta al giudice di determinarle in concreto.
La giurisprudenza è quindi intervenuta per superare queste discrasie e, legittimata dalla deroga dell'art. 337 quater c.c. "salvo che non sia diversamente stabilito", ha creato la figura dell'affidamento c.d. super esclusivo, ovvero rafforzato, che attribuisce ad un solo genitore tutte le competenze genitoriali, senza necessità di consultazione alcuna dell’altro genitore. La responsabilità genitoriale resta comune ma il suo esercizio, anche per le questioni fondamentali, è rimesso in esclusiva al genitore affidatario.
Le prime pronunce in tal senso risalgono al 2014 e 2015 (cfr. ordinanza del 20 marzo 2014 del Tribunale di Milano e ordinanza del 5 giugno 2015 del Tribunale di Torino).
Recentissimi invece sono tre provvedimenti del Tribunale di Roma:
- ordinanza del 15 luglio 2018 con la quale in corso di separazione è stato stabilito che "le figlie minori (omissis) e (omissis) sono affidate in via esclusiva alla madre e stabilmente collocate presso la stessa ove è fissata la loro residenza, con la specificazione che alla madre spettano in via esclusiva anche tutte le decisioni di maggior importanza per le figlie afferenti l'educazione, l'istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale, da assumere tenuto conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni delle figlie. In questo caso la pronuncia è stata giustificata dalla condotta ostativa del padre che ha mancato di partecipare agli incontri di coppia fissati davanti al CTU così impedendo l’avvio dei progetti di aiuto e sostegno e provocando di fatto un danno alle figlie, oltre a rendere manifesta la totale assenza di consapevolezza da parte del padre delle reali condizioni psicofisiche delle minori e del disagio dalle stesse vissuto anche e soprattutto a causa della loro triangolazione nel conflitto genitoriale;
- decreto n. 19986/2018 del 23 luglio 2018 con il quale sempre il Tribunale di Roma ha affidato le minori in modo esclusivo alla madre presso la quale sono state collocate, con la precisazione che alla stessa spettano tutte le decisioni su questioni di ordinaria e straordinaria amministrazione incluse quelle afferenti l'educazione, l'istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale, da assumere tenuto conto delle capacità, dell'inclinazione naturale e delle aspirazioni delle medesime. In questo secondo caso è stata decisiva la personalità del genitore incidente in maniera negativa sul rapporto con le minori in quanto "l'eventuale affidamento condiviso si risolverebbe in un grave pregiudizio per le bambine conducendo al rischio concreto di una paralisi decisionale.";
- decreto n. 20636 dell’1.08.2018 con il quale il Tribunale ha affidato il minore di tenerissima età in via esclusiva alla madre con la precisazione che alla stessa spetteranno tutte le decisioni su questioni di ordinaria e straordinaria amministrazione incluse quelle afferenti l’educazione, l’istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale del figlio minore, da assumere tenuto conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni del medesimo minore. In questo caso il Tribunale, chiamato a pronunciarsi sull’affidamento di un minore, figlio naturale di genitori non sposati, ha ritenuto in via urgente e provvisoria – salva ed impregiudicata ogni diversa determinazione all’esito dell’istruttoria – sussistenti “i presupposti per disporre l’affidamento così detto super-esclusivo o rafforzato del piccolo alla madre, con possibilità del padre di vederlo ed incontrarlo con cadenza bimensile in uno spazio neutro e sotto la supervisione di operatori a tal fine specializzati. La decisione è stata motivata dai gravi e reiterati comportamenti aggressivi, violenti e minacciosi del padre, il quale non si costituiva in giudizio, né compariva personalmente sebbene ritualmente evocato in giudizio.
Alla luce di quanto detto, può ritenersi che l’affidamento super-esclusivo risponda ad esigenze concrete di vita alle quali le norme attuali non riescono a sopperire. Appare tuttavia chiaro che nei casi in cui viene disposto, la funzione della “responsabilità genitoriale” che solo formalmente rimane in capo al genitore non affidatario viene ad essere svuotata di qualsiasi contenuto.
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